Reconocimiento de la jubilación activa, computando los años cotizados al RETA, junto con los años de cotización a las Mutualidades de la Abogacía y de los Procuradores

COMENTARIO DE SENTENCIA.

Reconocimiento del derecho a la jubilación activa de profesional liberal.

Para comentar esta sentencia hay que poner de relieve que con la aprobación del RD ley 5/2013 se introdujo en el ordenamiento jurídico la figura del pensionista activo (jubilación activa) permitiendo a los autónomos combinar el cobro de su pensión con el ejercicio de su profesión. La cuestión es si esta figura puede ser aplicada a todo el colectivo de profesionales jurídicos.

Juzgado de lo Social de Santa Cruz de Tenerife.

Materia: Jubilación activa.

Demandante/ Procuradora

Demandado: Instituto Nacional de la Seguridad Social/Tesorería General de la Seguridad Social.

Sentencia de fecha 7/09/2023

En la controversia concurren la demandante que es procuradora, 73 años, divorciada, con tres hijos (el menor con una discapacidad del 66%), como demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante INSS/TGSS).

ANTECEDENTES DE HECHO.

La actora solicitó ante el INSS/TGSS la jubilación activa, en el mes de noviembre de 2022, la cual fue desestimada por: “No alcanzar el 100% el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a los efectos de determinar la cuantía de la pensión, según los dispuesto en el literal B) del punto primero del art. 214 de la Ley General de la Seguridad Social (…)”.

La perjudicada presentó reclamación previa que fue desestimada, manteniendo el INSS igual fundamentación, y además especificó que la procuradora acreditaba al Sistema de la Seguridad Social 6.631 días. A la vista de ello se presentó la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social en el año 2022.

 El objeto del proceso fue el reconocimiento a la demandante de la jubilación activa con todos los demás derechos y efectos legales correspondientes, por considerar que existía vulneración del art. 14 CE, en cuanto se discriminaba a un grupo de juristas (Cuerpo de Notarios y Corredores de Comercio) que sí tuvieron amparo legal ante una situación similar, creándose exprofeso en fecha 18 de diciembre de 2003 una “pasarela jurídica” que les permitió compatibilizar sus aportaciones/cotizaciones en regímenes diferentes de Seguridad Social.

La parte actora siempre mantuvo su pretensión inicial manifestando que el INSS/TGSS vulneró claramente el principio del derecho de igualdad, invocando el art. 14 CE por discriminación directa entre profesiones jurídicas. La demandada, aun manteniendo el contenido de las resoluciones impugnadas, reconoció que la actora presentaba una situación bastante compleja, que trascendía a la cuestión jurídica planteada siendo ésta  resultado de una deficiencia legislativa que dejó a la actora en una clara situación de precariedad y vulnerabilidad, solicitando fueran denegadas sus pretensiones.

En las conclusiones e informes finales ambas partes mantuvieron sus pretensiones iniciales quedando los autos vistos para sentencia.

En el año 2021 la actora solicitó al INSS jubilación activa siendo desestimada en el año 2022 por “No alcanzar el 100% el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a los efectos de determinar la cuantía de la pensión, según lo dispuesto en el literal b) del punto primero del art. 214 de la ley general de la seguridad social (…)”

Es un hecho incuestionable que la vida laboral de la demandante estaba sujeta a un imperativo legal y le era obligatorio estar dada de alta en la Mutualidad de la Abogacía/Procuradores y adherirse sin más a los contratos bajo el Régimen de Capitalización Colectiva y a sus condiciones hasta el 27 de noviembre del año 1999. Es a partir de entonces que los Procuradores pudieron optar por el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), como régimen alternativo con fecha de efectos desde el 1 de enero del 2000.

Así, la actora en fecha 1 de diciembre de 1994 causó Alta en la Mutualidad de Procuradores, adhiriéndose a los términos y condiciones contractuales cumpliendo con el pago de las cuotas hasta la fecha de Baja que fue el 6 de mayo de 2011, es decir pagó las cuotas durante casi 17 años.

El Régimen de la Mutua de Procuradores desde el año 1994 hasta 2013 era de Capitalización colectiva y prestaciones definidas por la propia entidad, lo que mantuvo sujeta a la actora desde el año 1994 hasta el año 2011.

Asimismo, la actora causó Alta en la Mutualidad de la Abogacía el 1 de octubre del año 1984 y estuvo hasta el 5 de mayo del año 2022. Durante ese tiempo estaba sujetaba contractualmente a la Capitalización colectiva y a prestaciones definidas por la propia mutualidad. La actora se mantuvo de alta y al corriente del pago de las cuotas durante 38 años.

No es hasta el año 1996 para los Procuradores y hasta el año 2000 para los Abogados en que se les permitió la alternancia con el RETA.

La demandante se dio de alta en el RETA con 58 años (1-01-2007) y sigue en la actualidad, constando 6.660 días (18 años, 2 meses y 27 días) a fecha de 30-07-2023.

A fecha 05-02-2021 le fue reconocida prestación familiar por hijo a cargo por discapacidad del 66%.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

En fecha 18 de diciembre de 2003 se dictó RD 1505/2003, de 28 de noviembre, incluyendo a los miembros del Cuerpo único de Notarios en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

Podemos observar que las partes divergen no solo en cuanto a los organismos que permiten la incorporación al ejercicio profesional que, en el caso de la actora como procuradora, en sus inicios de vida laboral, no tuvo la opción de darse de alta en el RETA (Seguridad Social) y tuvo que darse de alta en la Mutualidad de Procuradores/abogacía con los planes de capitalización colectiva.

De igual forma la Mutualidad del Colegio de Abogados mantuvo la capitalización colectiva hasta el año 2005 en la que se pasa a la capitalización individual de los fondos, lo que permitía al mutualista ser responsable de su propia aportación y por tanto de su futura jubilación.

Al colectivo de procuradores, de profesión liberal, no se les permitió hasta el año 1996 pertenecer al RETA, por lo que la interesada no pudo cotizar antes de esa fecha al RETA y a partir de la misma se les concedió la posibilidad de optar entre el RETA y la Mutualidad, pero condicionado a que los respectivos Colegios Profesionales lo hubieren solicitado y se les hubiere concedido mediante Orden Ministerial. Fue con la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, en su art. 33 estableció los criterios definitivos de inclusión, modificando la redacción inicial de la Disposición adicional nº 15 de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y no es hasta la Resolución de 24 de julio de 2007 de la Dirección General de la Seguridad Social en la que se estableció la opción personal colegiado para integrarse voluntariamente en el RETA.

Está claro que un impedimento legal no le permitió cotizar en el INSS, pero a nuestro parecer eso no obsta para que no sean computados los años cotizados/abonados a las Mutualidades de Previsión Social obligatorias como bonificación a los años de cotización como sí sucede con el Cuerpo único de Notarios, en el que se ha producido  un trato desigual y discriminatorio.

Por tanto, existe una discriminación directa entre profesionales del sector jurídico (Abogados/Procuradores frente a Notarios/Corredores de Comercio) basándose en el  argumento de que en el año 2003, y ante una situación similar de desprotección de ese colectivo se dictó el Real Decreto nº 1505/2003, de 28 de noviembre, por el que establecieron la inclusión en un cuerpo único de Notarios al Régimen de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

 Transcribimos el art. 3. De ese Real Decreto.

“Articulo 3. Integración de periodos de cotización.

3.1. Se considerarán acreditados como cotizados al citado régimen especial los periodos cotizados por la Mutualidad Notarial con anterioridad a la vigencia de este real decreto que se consigne en la certificación que a estos efectos expida la referida mutualidad.

3.2. Se considerarán acreditados como cotizados al citado régimen especial los periodos cotizados a la Mutualidad de Corredores de Comercio Colegiados con anterioridad a la vigencia de este real decreto que se consigne en la certificación que a estos efectos expida la referida mutualidad.

3.3. A efectos del cálculo de las pensiones que se puedan causar en el citado régimen especial, los periodos cotizados hasta los 15 años anteriores a la fecha de efectos de este real decreto se tomarán por la base máxima vigente en cada momento cuando corresponda a periodos acreditados en la Mutualidad Notarial, y por las bases de cotización que se indican en el cuadro que se incorpora mediante el anexo de este real decreto cuando correspondan a periodos acreditados en la Mutualidad de Corredores de Comercio”.

La Juzgadora con buen criterio consideró que el colectivo de Procuradores/Abogados ha quedado en peor situación, ya que ni las cantidades previamente abonadas computan a efectos de cotización de la Seguridad Social, ni pueden rescatarlas (hasta el momento de la jubilación que cobrarán en función de la pensión que decidan las Mutuas), ni tampoco pueden jubilarse en el régimen del RETA.

Por tanto, la desprotección para ese colectivo queda patente desde que existe un trato desigual con el uso de la “pasarela legal” para el cambio al RETA del Cuerpo único de Notarios, que como colectivo de los profesionales jurídicos no contemplan en igualdad de trato y condiciones a los Abogados /Procuradores con una evidente discriminación (STS nº 63/2011, de 6 de mayo; STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ6; SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ2; 145/ 1991, de 1 de julio, FJ2).

 El art. 14 CE prohíbe cualquier motivo o razones de discriminación en los tratamientos diferenciados (SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ3; 20/1991, de 31 de enero, FJ2; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 147/1995, de 16 de octubre, FJ2; 126/1997, de 3 de julio, FJ8; en relación con el nacimiento, SSTC 67/1998, de 18 de marzo, FJ5, en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo, FJ11.

También prohíbe este Tribunal que este precepto constitucional sea utilizado como criterio de diferenciación jurídica (STC 90/1995, de 8 de julio, FJ4), así el canon de control de esa diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, siendo más riguroso acreditar el carácter justificativo de esa diferenciación, exigiendo la razonabilidad de la diferencia normativa de trato. El art. 14 CE implica un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex contitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación exigiendo mayor proporcionalidad (SSTC 126/1997, de 3 de julio, FJ8).

Podemos decir que en la sentencia que nos ocupa del Juzgado de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, en relación con el caso de autos, existe una discriminación directa en cuanto a circunstancias que son idénticas entre Abogados/Procuradores y Notario/Corredores de Comercio.

A los segundos sí se les dio amparo y una respuesta legal adecuada a la situación que se creaba al estar fuera del Régimen de la Seguridad Social, contemplando como cotizados en sus Mutuas los periodos cotizados con anterioridad a la vigencia del Real Decreto 1505/2013, de 28 de noviembre. Sin embargo, no se amparó ni se dio tal respuesta legal al colectivo de Abogados /Procuradores, por lo que la discriminación es directa.

El argumento para sustentar tal desigualdad y discriminación es que la opción al RETA y las MUTUAS debía ser asumida por el Procurador/Abogado, y con ello todas sus consecuencias, y si han decidido pasar al RETA deberán asumir que sus aportaciones y contribuciones a las mutuas profesionales no se les tendrá en cuenta.

Todo lo cual trae a una diferenciación entre un grupo de profesionales jurídicos que sí tienen protección en cuanto a sus beneficios y protección social en sus diversas modalidades y otros que no tienen protección ante situaciones sobrevenidas que les deja vulnerables y en un limbo jurídico en edades avanzadas en las que realmente se necesita de la asistencia y protección en cuanto a la jubilación, viéndose mermada la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE (SSTC 166/1988, de 26 de septiembre ;145/1991, de 1 de julio, FJ2). También están claramente prohibidos por la jurisprudencia los criterios de diferenciación jurídica en relación con las condiciones sociales o personales (SSTC 92/1991, de 6 de mayo, FFJJ 2 a 4; 90/1995, de 8 de julio, FJ4).

El art. 10 CE se ve reforzado con los arts. 41 y 50 de la misma, además de apoyarse en los arts. 22 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de DDHH.

EL INSS y la TGSS no pueden ni deben ver la dignidad de la persona, que ha trabajado durante la mayor parte de su trayectoria vital, como un concepto jurídico indeterminado y abstracto. Observamos que en la Resolución denegatoria del INSS se limitó a aplicar dogmáticamente las normas sin dar soluciones legales, acordes a Derecho, justas y equitativas a quien está necesitado en su senectud.

En el caso objeto de la sentencia que se está comentando la Juzgadora de instancia ha considerado de especial relieve el amparo a la demandante, estableciendo en la parte dispositiva de la sentencia una solución justa y adecuada con sus pretensiones, tal como manda la Carta Social Europea, de conformidad con el art. 94.1 CE, firmada en Estrasburgo el 23 de octubre de 2000 que obliga a España desde el 23 de abril de 2021 a cumplir con su contenido (art. 4, 12, 23, 30).

Con la presente sentencia la demandante ha quedado amparada por nuestro ordenamiento jurídico, tratados internacionales e instrumentos ratificados, ya que la Juzgadora ha interpretado de forma armónica, integradora y transversal para dar soluciones jurídicas justas, sin vulnerar normas dando soluciones ajustadas a Derecho.

La sentencia recoge una vía por medio del Código Civil en sus arts. 3 y 4 que establecen  que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

 Así, según los arts. 3.1, 3.2, 4 y 4.1 “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón…”. Y según el 4.3 “Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”.

De esta forma el fallo de la sentencia establece que la actora cumple con los requisitos exigidos, tanto en cuanto a la norma de exigencia de alta como en cuanto a la cotización del ámbito laboral.

Comprobada la vulneración de derechos fundamentales expuestos a lo largo de este comentario y en aplicación de estos preceptos, la sentencia ha considerado que sí es posible interpretar de forma analógica ambas situaciones, siguiendo el criterio de la Sentencia nº 1236/2020, de 12 de noviembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, Recurso nº 608/2020.

En definitiva, el fallo de la sentencia ha estimado las pretensiones de la actora, revocando las Resoluciones anteriores dictadas por el INSS; y ha declarado el derecho de la actora a percibir la jubilación activa solicitada y las revalorizaciones que procedan en derecho.

Con esta Resolución judicial se ha creado un precedente en toda España, para que cualquier profesional liberal pueda utilizar la “pasarela legal” del traspaso de sus aportaciones a las mutualidades profesionales al RETA. Si la presente sentencia adquiere firmeza se habrá producido un hito histórico-jurídico de especial relevancia en nuestro país.